刘硕打关昕广州刑事律师：游某某著作权案--网络游戏“私服”刑事责任探析【裁判要旨】网络发展使我国网民人数呈几何级数增长，网络游戏产业利润空间巨大，网络游戏“私服”、“外挂”泛滥，甚至有呈产业化发展的趋势，已成为阻碍游戏产业发展的一大障碍。如何有效打击“私服”，、有序的游戏秩序，保障游戏产业健康发展，是我们必须应对的问题。
【裁判要旨】网络发展使我国网民人数呈几何级数增长，网络游戏产业利润空间巨大，网络游戏“私服”、“外挂”泛滥，甚至有呈产业化发展的趋势，已成为阻碍游戏产业发展的一大障碍。如何有效打击“私服”，、有序的游戏秩序，保障游戏产业健康发展，是我们必须应对的问题。
韩国唯美德娱乐有限公司拥有网络游戏《传奇3》的著作权。2003年该公司授权广州光通通信发展有限公司为《传奇3》在中国地区惟一运营商，并享有运营的各项权益。2004年8、9月间，被告人游某某及叶某、罗某明知广州光通通信发展有限公司为该游戏在中国地区惟一运营商，未经许可，从他人处非法取得7套《传奇3》网络游戏版本，改名为《天子传奇》，并对其中部分非关键程序作了修改。随后，被告人游某某及罗某购买、租用虚拟主机、绑定域名，租用七台服务器架设了《天子传奇》游戏服务器端，在互联网上发布《天子传奇》网络游戏，并提供客户端下载、游戏论坛服务等。至2005年5月25日，该《天子传奇》游戏会员玩家近2000人次，被告人游某某等获取的违法所得达人民币50余万元。
2005年5月25日，被告人游某某在其暂住地被抓获，同日，在被告人游某某的指认下将叶某抓获。
案发后，经上海市软件测试中心测试和上海公信扬知识产权司法鉴定所鉴定，《天子传奇》游戏软件和《传奇3》游戏软件近似于复制。
上海市普陀区人民检察院被告人游某某犯著作权罪，于2005年12月5日向上海市普陀区提起公诉。上海市普陀区经审理认为，被告人游某某他人以营利为目的，未经著作权人许可，利用信息网络架设游戏服务器端，采用会员制形式非法运营，向他人享有著作权的计算机软件，该行为应视作复制发行他人享有著作权的计算机软件，且违法所得数额巨大，达人民币50万余元，被告人游某某的行为已构成著作权罪，依法应予惩处。公诉机关被告人游某某的及犯罪事实成立。鉴于被告人游某某有立功情节，依法可从轻处罚。被告人游某某到案后对实施的犯为供认不讳，其家属代为退缴了违法所得，可以对其酌情从轻处罚。上海市普陀区于2005年12月19日以著作权罪判处被告人游某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币4万元。一审判决后，被告人游某某未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
网络游戏涉及的主体主要包括游戏程序提供者(游戏开发商)、程序运营商和游戏使用者(俗称“玩家”)。游戏开发商开发游戏的服务器端和客户端程序，依法对游戏程序享有著作权，开发商可以自行架设服务器，也可以授权其他运营商运营游戏软件;游戏运营商一般是经游戏开发商授权从事游戏经营、服务器的，以及客户服务等方面的工作，并提供网络和技术服务以满足“玩家”玩游戏的需要;“玩家”则是按照网络游戏规则进行娱乐的上网者。“私服”为服务器的简称，与之对应的为“官服”。“私服”指在网络游戏中，“私服”程序提供者未经网络游戏软件著作权人的授权或许可，擅自复制、修改、翻译正版游戏软件源程序，并将经复制、修改及翻译的程序提供给“私服”运营商，“私服”运营商则架设服务器，通过销售游戏点卡等方式经营非法获取的游戏程序软件，运营“私服”游戏，以获取巨额利润。
近年来，我国网民人数呈几何级数增长，网络游戏产业发展迅猛，利润空间巨大。伴随网络游戏市场的高速发展，网络游戏“私服”、“外挂”泛滥，甚至有呈产业化发展的趋势，已成为阻碍游戏产业发展的一大障碍。如何有效打击“私服”，、有序的游戏秩序，保障游戏产业健康发展，是我们必须应对的问题。
本案中，游某某等所实施的“私服”行为是否构成犯罪?如构成犯罪应当如何定性量刑?刑论界对此探讨比较少，审判实践中存有意见分歧。有观点认为，因为刑法并未要打击此类行为，根据罪刑原则，法无不为罪，“私服”行为不构成犯罪，宜作行政处罚处理;有观点则认为构成犯罪，但在具体的认定上，又有不同意见：第一种意见认为，根据国家有关，“私服”属于非法互联网出版活动，依据最高《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“非法出版物解释”)第11条之，可以认定为非法经营罪。第二种意见认为，“私服”复制或部分复制了游戏程序，了游戏程序所有者的著作权，根据刑法第二百一十七条之，应当认定为著作权罪。第三种意见认为，“私服”通过销售点卡的形式运行侵权游戏，应当视为销售侵权复制品行为，依据刑法第二百一十八条之，应当认定为销售侵权复制品罪。
刑论通说认为，对某一行为是否能够动罚手段予以打击，应当考察该行为是否具有严重的社会危害性，以及是否具有刑事违法性，二者缺一不可。“私服”运营商未经网络游戏软件著作权人的授权或许可，通过非法途径获得网络游戏软件的服务器安装程序或其源程序之后，不作修改或不作实质性修改，私自架设网络游戏服务器提供游戏服务并以此获利，该行为的危害性集中表现在如下两方面：首先“私服”运营商无疑了游戏开发商、经授权的游戏运营商的权益，具体而言，游戏开发商对其开发的游戏拥有知识产权，“私服”了游戏开发商的知识产权，也对经游戏开发商所授权的运营商构成冲击，形成不正当竞争。“私服”就像吸附在网络游戏企业身上的毒虫，造成游戏用户的流失，网络游戏运营企业的正常利润，对网络游戏这一新兴产业的发展壮大构成。其次，国家对网络游戏市场实行监管，“私服”未经批准，私自发布网络游戏以获利，违反了国家对网络游戏市场的有关管理秩序。对社会而言，“私服”助长了“海盗”式的社会文化，无疑具有相当程度的危害性。
如果查找刑法分则条文，确实没有关于“私服”或服务器的直接，但我们能否就此断定对“私服”不能追究刑事责任?游某某案件中，有观点认为被告人游某某的行为不构成犯罪，只能有待刑法修改完善作出才能处罚，笔者认为，这是对罪刑原则机械、形式主义的理解。毫无疑问，罪刑原则要求罪和刑都有刑法，如果刑法并未明确要打击某一行为，则无论该行为的危害性有多严重，都不能予以量刑。但是，判断某一危害行为是否具有刑事违法性，不能仅仅囿于刑法法条字面上有无直接对应的或描述，而应当从行为实质上分析有无完全符合的犯罪构成，只要某种危害行为齐备刑法所的某一犯罪的全部构成要件的，原则上就应当依此犯罪进行处罚，这样才能既不罪刑原则，又可以充分发挥刑法的社会功能。因此，对罪刑原则不能作形式主义的理解，不能以字面上是否有直接对应文字内容来作判断，而应当采取实质主义的立场，罪构成要件的角度来判断刑法有无。司法实践中，在判断某些危害行为是否构成犯罪以及如何定性时，也是从行为实质来判断、选择所适用的，而非机械地套法的字面。以贷款诈骗行为为例，刑法第一百九十贷款诈骗罪仅适用于个人实施贷款诈骗行为，未单位的刑事责任条款。曾有观点认为，根据原则，对单位实施的贷款诈骗行为，无论数额多大，后果多严重，均不能认定为犯罪，事实上，单位实施的贷款诈骗行为通常都要通过签订虚假的合同才能实现骗贷目的，因此，单位实施的贷款诈骗行为通常都符合刑法第二百二十四条的合同诈骗罪的构成要件特征，可以以合同诈骗罪论处，近年来，刑论和实务界对此已基本达成共识。又如，根据刑法第十七条之，已满十四周岁不满十六周岁的人仅对该条列明的八种行为承担形式责任，但该条列明的八种行为并未包括罪，而刑法第二百三十九条，并被人的，那么，已满十四周岁不满十六周岁的未成年人并被人的，能否处罚?实际上，中的行为完全符合故意罪的犯罪构成特征，可以直接认定为故意罪，对此，常务委员会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》，明确第二款的八种犯罪是指具体犯为而不是具体。
因此，判断某一危害行为，无论是单一危害行为，还是复合危害行为，或者复合行为中的部分行为是否构成犯罪，不应当仅仅因为刑法分则条文无直接对应的字面就简单地认为不构成犯罪，而应当分析、判断行为是否符合某一犯罪的犯罪构成要件。笔者认为，在判断“私服”行为是否构成犯罪，构成何种犯罪这一问题时同样应当采取这一立场。“私服”行为既具有严重的社会危害性，又有刑事违法性，应当予以处罚。笔者以下将剖析“私服”的定性问题。
新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室2003年12月23日发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》(以下简称“通知”)，“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应予以严厉打击。据此，有观点认为应按照非法出版物解释第11条之，将“私服”认定为非法经营罪。
非法出版物解释第11条所的“非法出版物”必须是除了前十条所的内容、、著作权、侵权复制品等之外的出版物，如果是内容、、著作权等出版物，应当分别认定为危害犯罪、物品相关犯罪，或著作权罪等。该条司释的原意是要打击除第1条和第10条列举的行为之外的，那些非法经营内容上有问题的非法出版物的行为。“私服”游戏内容本身并无问题，其违法性主要在于未经游戏著作权人许可，同时也违反了游戏市场的监管秩序。对于这种违反游戏市场监管秩序的行为，是否可以依照刑法第二百二十五条第(四)项之，以非法经营罪处罚?笔者认为，解释某一类行为是否属于刑法第二百二十五条的“其他严重市场秩序的非法经营行为”时，应当采取严格、解释的立场，将该行为与刑法所列举的前面三种行为进行比较、分析。根据同类解释规则，对于并列的第(四)项的内容，应当相应理解为是指非法经营关系国计民生的其他重要物品或业务，并非所有未经行政许可、违规从事经营活动、非法获利数额巨大的行为，诸如开餐馆、花店、商店等，都可纳入非法经营罪的治罪范围，否则，将不当扩大非法经营罪的治罪范围。“私服”仅仅涉及游戏程序，内容本身并不违法，显然不属于关系国计民生的物品范畴，根据同类解释的原理，不应将“私服”解释为非法经营罪“兜底”条款所规制的范围，不应认定为非法经营罪。
“私服”运营商通过非法途径获得网络游戏软件的服务器安装程序或其源程序，不作修改或基本不作修改，私自架设网络游戏服务器并通过网络发布，获取巨额利益，无疑了网络游戏软件开发商的著作权，也了游戏运营商的独占使用权，“私服”游戏通常又称为“盗版网络游戏”，本质上为知识产权的行为。
刑事责任方面，因为“私服”运营商违法取得游戏源程序，并设立服务器将盗版游戏提供给“玩家”玩游戏，了原游戏软件的复制发行权，根据我国刑法第二百一十七条，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件及其它作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成著作权罪。游某某案中，韩国唯美德娱乐有限公司拥有《传奇3》游戏的著作权，被告人游某某以营利为目的，在未取得著作权人授权的情况下，非法从他人处购得《传奇3》网络游戏版本，对其中的非关键程序作了修改后改名为《天子传奇》，私自架设服务器供“玩家”玩游戏，其违法所得达到人民币50余万元。经鉴定，《天子传奇》游戏软件和《传奇3》游戏软件近似于复制，而游戏软件无疑属于刑法第二百一十七条著作权罪第(二)项所的计算机软件之范畴，因此，法院认定被告人游某某的上述行为属于著作权行为，以著作权罪对其处罚。
审判过程中，有观点认为被告人游某某的行为属于知识产权犯罪，但具体选择上，不是著作权罪，而应当是销售侵权复制品罪。著作权罪与销售侵权复制品罪同属于刑法第三章第七节的知识产权犯罪，两罪都了他人的著作权，有诸多类似之处，那么，实践中应当如何区分上述两罪?
首先，犯罪主体方面，刑法第二百一十七条的著作权罪的出售或销售主体必须是复制行为人本人，或者与其分工合作的共同;而刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪的主体只能是复制发行主体以外的人，行为人本人并不实施复制行为，而是从他人处购买后转售牟利。
第二，著作权罪和销售侵权复制品犯罪的行为事实上均了他人著作权，因为，即使是单纯的销售侵权复制品，如销售盗版书籍、软件、光盘的行为，同样了著作权人的复制发行权。由于著作权罪为上游犯罪，处于源头地位，危害性较大，而销售侵权复制品罪为下游犯罪，由著作权罪派生而来，其危害性相对较小，因此，刑法区分复制发行行为和单纯的销售行为，并了不同的和幅度。
第三，两罪的客观行为表现不同。立法对著作权罪列举了四种情形，其中第(一)项和第(三)项均了复制发行，第(二)项了出版他人享有专有出版权的图书，第(四)项为制作、出售他人署名的美术作品;而销售侵权复制品的客观行为仅为销售。如何理解刑法第二百一十七条著作权罪中的复制发行行为?其含义应当为复制并发行还是复制或发行?实践中对此有不同意见。根据著作权法第十条的，著作权包括人身权和财产权，具体体现为发表权、署名权、修改权、作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、权、信息网络权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等17项，而刑法的著作权犯罪的客观行为主要为“复制发行”(刑法第二百一十七条)和“销售”(刑法第二百一十八条)。比较上述，笔者认为刑法中的“复制发行”是一个比较宽泛的概念，并非仅仅限于著作权法中的复制权和发行权，刑法中的“发行”应当包括销售、出租、网络等等。至于复制发行究竟是复制并发行还是复制或发行，笔者认为，刑法将著作权的相关犯为区分为第二百一十七条著作权罪和第二百一十八条销售侵权复制品罪，根本原因是这两种行为的危害性不同，前者是上为、源头行为，而后者是下为、派生行为。而作为源头行为的复制发行行为，一般应当是违法复制并发行，而非单纯的复制或发行行为。
该案中，被告人游某某未经著作权人同意，从他人处非法取得《传奇3》网络游戏版本，对其中部分非关键程序作修改后改名为《天子传奇》，私自架设服务器，在互联网上发布网络游戏并牟取巨额利益，从行为表面来看，游某某本人并未实施复制行为，他只是购买他人非法复制游戏源头程序并通过网络予以发布，与著作权犯罪中的典型的复制发行不同。对这一行为究竟应当认定为著作权罪还是销售侵权复制品罪?
行为人从他人处购得盗版软件后加价销售的，为一般的销售盗版软件行为，应当认定为销售侵权复制品罪，但从行为特征分析，“私服”与一般销售盗版软件并不相同，这是由网络游戏本身的特点决定的。网络游戏中，游戏运营商必须为游戏源程序架设网络服务器，吸引众多玩家同时玩游戏才能达到网络游戏预期的效果，游戏运营商并非通过复制并销售网络游戏源程序赢利，而是通过吸引玩家购买玩游戏所需的“点卡”来获利。“私服”行为人违法取得游戏源程序后并非加价倒买赢利，而法架设服务器，通过网络向发布，属于源头行为，其危害性无异于其他复制发行他人享有著作权产品的行为。因此，将“私服”理解为复制发行，而非单独的销售行为，并以著作权罪量刑是恰当的。实践中，“私服”行为人获利巨大，导致“私服”泛滥，对游戏产业的极大，以著作权罪也能起到罚当其罪的效果。该案中，游某某违法所得达50余万元人民币，应当属于刑法第二百一十七条的违法所得数额巨大，应当在三年以上七年以下的量刑幅度内，因其协助机关抓获同案被告人，有立功表现，且系初犯、偶犯，其、比较好，能够积极退赃，上海市普陀区对其判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处相应的罚金，是适当的。
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